Entre la declaración de un estado de emergencia el pasado 12 de marzo y la orden ejecutiva que estableció un toque de queda el 15 de marzo, varios académicos del derecho han expresado en la prensa escrita, acertadamente, su preocupación con las bases legales, el alcance y las posibles consecuencias legales de las medidas tomadas por la gobernadora. Las preocupaciones expresadas están enmarcadas tanto en la relación general que tiene la ley con la política, como en nuestra experiencia concreta en Puerto Rico.

En términos generales hay una preocupación con la posibilidad de utilizar el poder político en un clima de crisis social para violentar los derechos civiles legalmente garantizados en nuestro ordenamiento constitucional. En términos más específicos, se teme que los actuales líderes políticos sumergidos en escándalos de corrupción aprovechen la situación para servirse con la cuchara grande y afianzarse en el acceso y los privilegios de sus posiciones. Aprovecharse de una crisis social para esconder actividad corrupta y delictiva caracteriza a un amplio sector de los políticos contemporáneos.

El contexto de estas preocupaciones es importante. El gobierno de Puerto Rico se ha caracterizado, tanto las administraciones del PPD como las del PNP, por la nébula y el oscurantismo de sus transacciones; la corrupción en la otorgación de contratos; el clientelismo político; las políticas de patronazgo; la mediocridad e ineficiencia administrativa; la ausencia de profesionalismo en el descargue de sus deberes; y muchas otras características que lo menos que provocan es pavor. Pero como dijo Maquiavelo, cuando de asuntos de política se trata, tenemos que lidiar con la “verità effetuale della cossa”. Esa es la base del realismo político. Y nuestra realidad política actual, para el pesar de muchos, quedó evidenciada en la encuesta de opinión política llevada a cabo por El Nuevo Día. Una de las conclusiones a las que podemos llegar, basándonos en los resultados de la encuesta, es la siguiente: un oficial electo o candidato político puede ser corrupto, nebuloso, mediocre, ineficiente, mentiroso y hasta exconvicto y salir electo nuevamente. Esa es una realidad difícil de tragar, especialmente cuando contamos con personas de probada excelencia dispuestas a un buen gobierno. Pero como la excelencia no es una condición necesaria para un cargo público electo, valdría la pena preguntarnos ¿qué tipo de sociedad elije a los peores? ¿por qué?, y ¿qué relación tiene esto con la democracia? No es posible atender esto en un par de cuartillas, así que sólo quiero relacionar este asunto con el toque de queda.

Si vemos el toque de queda desde una perspectiva exclusivamente legal, la solución a los problemas que éste presenta sólo se va a concebir en términos legales. Esto significa que la resolución del problema va a estar en manos de quienes hacen e interpretan la ley: legisladores, jueces y abogados. Esto me recuerda el mejor “meme” que vi durante el verano del 2019, que leía “Lo que le pasa al país es que la solución está en manos del problema”. Esto no implica negar que muchos asuntos tienen una resolución legal adecuada y justa; pero sí implica que cuando el problema rebasa el marco legal es conveniente tratarlo desde una perspectiva más abarcadora. Por ello entiendo que nuestro acercamiento y análisis del toque debe ser más amplio que el debate sobre su legalidad. Debemos buscar ofrecer un análisis social y político. Este tipo de acercamiento tiene varias ventajas. En primer lugar, cuando contextualizamos la situación podemos enmarcar al asunto en su especificidad. Esto nos ayuda a evitar la desproporcionalidad histórica que un momento de mucha tensión social provoca. Es decir, aún con todos los defectos que tiene nuestra democracia, no podemos estar gritando “fascismo” cada vez que enfrentamos una medida pública represiva.

Si nos acercamos al toque políticamente, esto nos permite extraer la discusión de su ámbito legal y llevarla al problema político de la legitimidad. Todo ordenamiento legal se considera “prima facie” legítimo, pero no todo asunto de legitimidad es necesariamente un asunto legal. Así, la pregunta por la legitimidad del toque se puede atender dentro de la especificidad del momento social. Más importante aún, la respuesta que se ofrece al problema no queda consagrada solamente a los legisladores y los jueces, sino que se torna en un asunto directo de la ciudadanía. Esta es una de las diferencias entre mirar algo desde una óptica legal de naturaleza restrictiva y mirarlo desde una óptica política con un telos democrático.

Necesitamos la voluntad del gobierno y la presión política de los ciudadanos para que se subsanen los efectos sobre nuestro pueblo.

Otro aspecto que vale la pena considerar es la fuente del poder político del toque de queda. En este caso la fuente del poder no es la ley, sino el poder soberano. Cuando cambiamos (sin necesariamente abandonar) la perspectiva legal y enfatizamos una mirada política y social nos percatamos de la diferencia entre un estado de emergencia y un estado de excepción. Estas son ambas categorías que transitan entre la ley y la política, pero la diferencia fundamental radica en que la declaración de un estado de emergencia es una medida concebida dentro del ordenamiento constitucional, mientras el estado de excepción es la suspensión misma de ese ordenamiento. Dicho de otra manera, la emergencia está constitucionalmente regulada y por eso debe responder al ordenamiento legal vigente; mientras que la excepción suspende la ley en sí misma. No debemos confundir el toque de queda como medida de emergencia con un estado de excepción, aunque podemos reconocer que bajo circunstancias específicas el uno puede llevar al otro. Este reconocimiento implica que en un estado de emergencia la disidencia respecto a éste está pensada primordialmente en términos legales; mientras que la disidencia en la excepción es un asunto que convoca al poder ciudadano.

Visto política y socialmente, el toque de queda transita de lo legal a lo político y viceversa. Por lo tanto puede llegar a transitar también entre la emergencia y la excepción. De ahí la acertada preocupación de nuestros constitucionalistas. Sin embargo, la historia nos enseña que para enfrentar un fenómeno de esa naturaleza es preferible hacerlo desde una identidad política democrática, en vez de sólo recurrir al discurso de la ley. La contradicción entre el uno y el otro no es necesaria; pero cuando surge nuestra apuesta política debe ser a la democracia sobre la ley.

El uso del derecho es una estrategia fundamental en un democracia constitucional; sobre eso no debe haber duda. De ninguna manera quiero sugerir que recurrir a la ley es fútil, ni nada por el estilo. Tampoco quiero que se entienda que no se debe cuestionar legalmente las medidas represivas impuestas por el estado, especialmente cuando socavan nuestros derechos y libertades. Pero no podemos olvidar que esos derechos y libertades no fueron un regalo que surgió de la buena bondad de los poderosos. La lucha contra el autoritarismo requiere utilizar todas las armas que tengamos a nuestra disposición. Pero esa lucha se da en un contexto que debemos considerar cuando la damos, para evitar posiciones absurdas e intransigentes en momentos que requieren templanza y sosiego. Cuando ambas luchas y ambas perspectivas (la legal y la política) no son compatibles, la lucha política y especialmente la democrática, debe tener primacía. La razón para esa primacía es que esa lucha es la fuente de la ley y los derechos que en cualquier momento pueden estar bajo ataque. Precisamente porque la lucha democrática es la fuente, esa es la razón por la cual es nuestro recurso más poderoso. Si es posible en este país recurrir a ella, son otros veinte pesos.

Otro aspecto que debemos considerar sobre el toque de queda en su dimensión política, es el efecto económico. A mi juicio uno de los problemas fundamentales de la orden ejecutiva no es su legalidad, sino su pobreza política. Es una orden no solo mal hecha en términos legales, sino peor aún, políticamente mal pensada. La preocupación legal sobre el uso de poderes de emergencia para propósitos anti-políticos, represivos contra sectores de la población es legítima, pero no es en estos momentos lo primordial. El toque es necesario, pero una medida mal hecha puede tener consecuencias más graves que el no hacerla. Sobre este aspecto es más importante la dimensión política del efecto económico. Esta dimensión tiene que ver con los sectores de la población que se verán directamente más afectados.

El problema de un toque de queda mal pensado no es tanto su defecto constitucional, sino que no está acompañado por medidas de justicia distributiva de carácter democrático para los sectores más afectados. Esto no solo incluye los trabajadores que dejarán de recibir ingresos y la clase pobre que no tiene ahorros, sino también a los pequeños comerciantes que pueden quebrar al cerrar dos semanas sus negocios y los empleos directos e indirectos que se sufrirán el embate. Ese es el efecto silenciado y de clase que tiene la orden y que es más importante subsanar en estos momentos que demandar a la gobernadora por los defectos constitucionales de la orden. Esto lo estamos viendo en el estado de Nueva York al igual que con las movidas del gobierno federal en busca de un paquete de rescate económico que evite no solo el colapso de la economía, sino más importante aún el sufrimiento y la injusticia social que la estructura de clase de nuestras sociedades produce. Desde los gobernadores de Nueva York y California hasta el jefe de la Unión Europea están concibiendo y ejecutando políticas públicas de rescate económico. Eso es simplemente sensatez política, y a nadie se le ocurriría llamar marxistas a estos políticos. Esas son medidas fundamentales dentro de un escenario pandémico. Las crisis políticas, sociales y económicas las sufrimos todos; pero no todos sufrimos de igual manera ni con la misma intensidad. Unos sufren más que otros, y la diferencia no se justifica si la razón del sufrimiento es innecesaria y antidemocrática.

El toque ya está; y es objetivamente necesario para salvar vidas según los expertos en la materia. A éstos el gobierno los vino a escuchar tardíamente y a regañadientes. Sobre lo que hay que trabajar es la naturaleza política y los efectos económicos de la orden ejecutiva. ¿Qué van a hacer los que pierden su empleo y no pueden pagar la renta del mes? ¿Qué van a hacer los estudiantes de familias pobres que dependen del desayuno y almuerzo del comedor escolar? Estas y otras consideraciones tienen que formar parte de una orden de esta naturaleza y magnitud. Tiene que venir acompañada de una visión clara y justa sobre sus efectos junto con las medidas que los atiendan. La prioridad siempre deben ser los más desventajados. Necesitamos la voluntad del gobierno y la presión política de los ciudadanos para que se subsanen los efectos sobre nuestro pueblo. Si eso no surge, nos quedaremos discutiendo la sección 17 del artículo VI de la constitución ó el alcance y los límites legales de la orden, mientras los desempleados, los trabajadores, los comerciantes y sus empleados y las familias de toda esa gente no saben cómo van a sobrevivir la próxima quincena. Esa es a mi juicio la “verità effetuale della cossa”.

*El autor es Catedrático de la Universidad de Puerto Rico (Río Piedras) y quiere agradecer las críticas a esta intervención que le hicieron sus colegas, los doctores Hiram Meléndez Juarbe, Javier Colón Morera y Gabriel De La Luz Rodríguez. “Si bien no pude atender todas sus excelentes críticas, indudablemente el escrito mejoró mucho en el intento”.