La orden ejecutiva que crea "métodos alternos" para adjudicar obras de reconstrucción puede provocar la devolución de fondos federales si FEMA concluye que no se cumplió con la ley vigente en PR sobre contrataciones públicas.

La opción de la Administración Pierluisi de crear "métodos alternos" para adjudicar obras de reconstrucción sin cambiar la ley de 2019 que centralizó todas las compras del gobierno, incluyendo las de reconstrucción, es una caminata entre dos rascacielos por una cuerda floja que puede resultar en que se ordene la devolución de millones en fondos federales actualmente asignados a obras para atender los daños de los huracanes Irma, María y los terremotos.

NotiCel consultó fuentes con experiencia en manejo de fondos federales, dentro y fuera de la administración, así como documentos oficiales del gobierno federal que exponen los riesgos que hay detrás de la orden ejecutiva 2022-31 (OE) que el gobernador Pedro Pierluisi Urrutia firmó el martes pasado. La consecuencia más grave que podría tener es una orden del gobierno federal para devolver decenas o cientos de millones en fondos de reconstrucción porque no se cumplió con la ley para la adjudicación de los contratos de las obras.

La regla básica es que, además de cumplir con ciertos criterios federales, las adjudicaciones de contratos y obras para la reconstrucción tienen que cumplir con la ley del estado en cuanto a ese tema. En Puerto Rico, la ley correspondiente es la 73 de 2019, que centralizó todas las compras públicas en la Administración de Servicios Generales (ASG) y creó la posición de Principal Oficial de Compras (POC) con nombramiento de 10 años. La ley, y el reglamento uniforme de compras resultante, fue monitoreado y disputado muy de cerca por la Junta de Supervisión Fiscal (JSF) ya que esa centralización es una estrategia recomendada por el ente fiscal.

La ley no deja dudas sobre qué aplica a los trabajos de reconstrucción después de los huracanes y, para enfatizar, anota que aún las entidades que están exentas de pasar sus compras por la ASG, tienen que pasar las relacionadas con los huracanes y terremotos. "Todas las compras de recuperación y reconstrucción de Puerto Rico realizadas por cualquier entidad exenta, serán realizadas a través de la (ASG)", dice.

En vez de someter un proyecto de ley que cambiara esa parte de la ley de la ASG para claramente eliminar su jurisdicción exclusiva para este tipo de compras, la Administración Pierluisi, junto con la delegación del Partido Popular Democrático (PPD), sometieron la creación de "métodos alternos" a una movida legal con dos jugadas claves.

La primera jugada fue el Proyecto de la Cámara 651, convertido en la Ley 71 el 27 de diciembre de 2021, que sometió el presidente cameral Rafael Hernández Montañez y la delegación del PPD. El texto de esa ley no hace ninguna alusión a la ASG o la centralización de compras. De hecho, su principal enfoque es atender reclamos de los municipios sobre certificación de fondos. Pero la ley sí establece que es política pública que todo trámite relacionado a la reconstrucción será "flexible y expedito", que todo proceso de subasta puede comenzar con una "Certificación de Disponibilidad de Fondos" del Departamento de Vivienda, y ordena a la Contraloría y al Inspector General a que presuman correcto todo proceso que cuente con esta certificación. Apunta también que la ley "se interpretará con supremacía" sobre cualquier otra ley vigente que se pueda pensar como un obstáculo a la política pública flexibilidad y rapidez.

Inicialmente, el proyecto solo tuvo la oposición de los legisladores del Partido Independentista Puertorriqueño (PIP) y el senador independiente José Vargas Vidot. Sin embargo, cuando se provocó un comité de conferencia para armonizar enmiendas de ambos cuerpos y se llevó esa versión a votación final, el senador del Partido Nuevo Progresista (PNP) Thomas Rivera Schatz y otros siete senadores del partido del Gobernador, incluyendo el también secretario general del PNP, Carmelo Ríos Santiago, se sumaron a la oposición en causa perdida.

La segunda jugada ocurrió el 11 de mayo pasado, pero se conoció después de que NotiCel publicara el contenido de la OE la semana pasada. Fue en la forma de una opinión del secretario de Justicia, Domingo Emanuelli Hernández, quien, a preguntas de la Autoridad para el Financiamiento de la Infraestructura (AFI) sobre si AFI podía hacer subastas sin ir a ASG y si otras agencias y municipios podían hacer subastas mediante AFI sin ir a ASG, ofreció las conclusiones legales sobre las que se basa la OE.

Al contestar en la afirmativa, el Secretario de Justicia concluyó que la Ley 71 "enmendó tácitamente la Ley de la ASG en lo que se refiere a la adquisición de obras de reconstrucción y recuperación que se efectúen bajo los programas de fondos federales" CDBG-DR, ARPA y de FEMA. Para llegar ahí, aludió a que una ley de 2000 le da al Gobernador poder para activar un "proceso expedito" de obras y proyectos después de una declaración de emergencia y lo unió a que la Ley 71 se declaró a sí misma "suprema" por encima de otras que puedan ser "obstáculo".

La OE no alude a la opinión del Secretario, pero repite el mismo razonamiento jurídico para concluir que la Ley 71 "cambió el ordenamiento jurídico" y para promulgar los "métodos alternos" que van más allá de lo que decía la opinión para establecer que las subastas no solo se pueden hacer a través de AFI, sino también a través de la Autoridad de Carreteras y Transportación (ACT), la Auoridad de Edificios Públicos (AEP), cualquiera de las "entidades exentas" que contempa la ley o en una agencia si la misma obtiene una dispensa de la Oficina de Gerencia y Presupuesto (OGP).

De esta manera, se eliminó la exclusividad que tenía la ASG sobre compras y obras de reconstrucción sin enmendar su ley, sino mediante una opinión de Justicia y una orden ejecutiva. El peligro estriba, según las fuentes consultadas, en que ni la opinión ni una OE tienen capacidad de ir por encima de una ley e, incluso, solo son vinculantes para entidades dentro de la Rama Ejecutiva, no en las otras ramas ni en el sector privado o el gobierno federal.

El Tribunal Supremo, a través de un pleito relacionado, podría decir definitivamente si, en efecto, la Ley 71 provocó el cambio en el ordenamiento que la OE dice que provocó, pero no meramente el secretario de Justicia mediante opinión o el Gobernador mediante orden ejecutiva.

La movida se da en el contexto de la influencia de dos sectores en el proceso de la reconstrucción. Uno, los contratistas y alcaldes que llevan meses expresando preocupación sobre la falta de velocidad en los procesos gubernamentales relacionados para las obras de reconstrucción, y que han llevado su malestar directamente a La Fortaleza.

Otro, es el gobierno federal, que para los desastres de los huracanes Harvey, Irma y María inauguraron un proyecto piloto llamado "Validate as you go" (VAYGo), que implica un escrutinio a tiempo real de los gastos de fondos federales para la reconstrucción para identificar fraude, pagos impropios, abuso y malgasto temprano, cuando todavía se pueden corregir procesos, en vez de meramente al final de todas las obras.

Un informe del General Accounting Office (GAO) de septiembre de 2020 da cuenta de que el VAYGo puede producir órdenes para la devolución de fondos y que, solamente en una muestra de pagos hechos en 2018, el 28% de los desembolsos en Puerto Rico e Islas Vírgenes requería información adicional para poder ser validados, pero solo el 1.7% de los desembolsos en Texas, Louisiana, Georgia, Florida y Carolina del Sur tenían ese problema.

Después de ese informe de GAO, en diciembre de 2020, un memo del Departamento de Seguridad Nacional (bajo cuya sombrilla está FEMA), desglosó que en un solo trimestre habían surgido dos instancias en Puerto Rico en las que el VAYGo podría resultar en una carta de devolución de fondos de hasta $7 millones por falta de documentación que sustentara los pagos.

Es en estas revisiones de VAYGo que surgiría la necesidad de que FEMA interprete si las adjudicaciones de obras hechas bajo la OE nueva cumplen o no con el criterio de que se hicieron de acuerdo a la ley vigente. El resultado podría ser la devolución de los fondos a un nivel que la firma de contabilidad Ernst & Young LLP calificó en un escrito de orientación como el "segundo desastre" después del desastre original.

El exsecretario de Transportación y Obras Públicas, y actualmente contratista de algunos municipios para proyectos de reconstrucción, Carlos Pesquera Morales, es una de las personas que ha presionado en distintos foros al gobierno local y a los oficiales de FEMA en Puerto Rico para que adopten mecanismos y tomen decisiones que le den rapidez y agilidad a los trabajos. En entrevista con NotiCel dijo que se enteró del contenido de la OE por este diario digital y que no tuvo que ver con su promulgación o contenido.

"El Gobierno de Puerto Rico tiene que tener un movimiento más certero... es una locura depender únicamente de ASG. La ley original de centralizar todo en una agencia es un error, la transparencia no es función de qué agencia lo realiza, tiene que ver con los jefes de las agencias", argumentó a la vez que aseguró que el gobierno federal se va a asegurar que los trabajos se adjudiquen con transparencia, divulgación y costos razonables, pero no va a entrar en los métodos de adjudicación.

"El gobierno federal no está en el negocio de parar un proyecto", comentó.

En una reunión con FEMA en Orocovis, "yo le dije a FEMA allí mismo públicamente que si ellos no entendían que si en algunos casos había que hacer sole source, iban a fracasar", dijo en referencia a un método de adjudicación por excepción en el que no se hace una subasta formal, sino que se adjudica la obra a un solo suplidor si se cumplen algunas circunstancias.

"El sole source es parte de los mecanismos de licitación, no es pecado mortal, no es que no se puede o esté contra la ley, es una de las alternativas de licitación", defendió el exfuncionario.

Pero la realidad es que los criterios para adjudicar a un "licitador único", como se conoce en español, son distintos entre ASG, FEMA y los reglamentos de las corporaciones públicas que ahora pueden hacer adjudicaciones bajo la OE. Por ejemplo, el reglamento de ASG manda la intervención de distintos oficiales en la evaluación de la adjudicación, aún en situaciones de emergencia y de licitador único, mientras que el reglamento de AFI solo requiere aprobación de su Junta de Directores, por recomendación de su director ejecutivo, para irse a negociar con un "licitador único" cuando se dan circunstancias como que "sirva los mejores intereses de la Autoridad".

NotiCel pidió entrevista con el asesor del Gobernador para proyectos críticos, y bajo cuya jurisdicción están los proyectos de reconstrucción, Roberto Méndez Martínez, pero no se concedió antes de la publicación de esta nota.

Para ver la opinión del Secretario de Justicia, pulse aquí.

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